Par contre, elle permettrait d’obliger plus facilement une commission scolaire à signaler les enfants en situation irrégulière, estime l’Office fédéral traitant du droit des étrangers. Voici quelques jours, à la suite du groupe « Chrétiens et Juifs pour la liberté d’aider », la responsable romande de la revue de l’Association suisse des infirmières et infirmiers s’est émue du risque de criminaliser les soins donnés aux patients en situation illégale. Un médecin qui soigne un sans-papier ou un enseignant ayant dans sa classe un enfant en situation irrégulière risquent-ils de tomber sous le coup de l’art. 116 de la nouvelle loi sur les étrangers, qui punit l’incitation à l’entrée, à la sortie ou au séjour illégaux ?Martin Nyffenegger, remplaçant du chef du service juridique à l’Office fédéral des migrations : « Non, le médecin ou l’infirmière qui apporte des soins à une telle personne ne « facilite pas le séjour illégal d’un étranger » au sens de la loi. Ces deux thérapeutes sont même protégés par leur devoir professionnel, qui les oblige à soigner une personne malade jusqu’à ce qu’elle soit rétablie (art. 32 du Code pénal). L’art. 116 de la nouvelle loi fédérale sur les étrangers vise d’abord, selon le Message du Conseil fédéral, à combattre plus sévèrement la criminalité opérée par les passeurs, comme le font les arts. 23 I et II de la loi actuelle, mais en augmentant la limite des peines. L’enseignant qui accueille dans sa classe un enfant sans-papiers ne sera pas non plus punissable, si la commission scolaire décide que tous les enfants sans exception doivent aller à l’école (La Conférence suisse des directeurs cantonaux de l’instruction publique autorise depuis plusieurs années la scolarisation d’enfants de sans-papiers, ndlr.) Par contre, selon l’art. 97 II de la nouvelle loi sur les étrangers, les autorités cantonales et communales sont tenues de communiquer aux autorités d’exécution de la loi les données et informations nécessaires à son application. Donc, si l’Office fédéral des migrations le lui demandait, une commission scolaire aurait l’obligation de transmettre la liste des enfants scolarisés. Cela permettrait, par comparaison avec la liste du contrôle de l’habitant, de repérer les écoliers sans-papiers.»Au cours des travaux préparatoires, le Parlement a expressément refusé d’exempter de toute peine celui qui se borne à héberger une personne sans titre de séjour ou à lui prêter assistance dans une intention d’entraide et de solidarité humaine. Une nouveauté?Non. L’article 23 III de l’actuelle loi sur le séjour et l’établissement des étrangers, selon lequel « celui qui prête assistance n’est pas punissable si ses mobiles sont honorables », ne concerne que l’aide au franchissement illégal de la frontière. Par contre, cacher une personne dont le séjour est illégal est déjà punissable sous le droit actuel et le reste. Des hommes d’Eglise ont déjà été amendés ces dernières années pour avoir hébergé des personnes en situation illégale (569 condamnations ont été prononcées pour avoir facilité une entrée ou un séjour illégal en 2002, dont 235 ressortissants suisses ; 39 personnes ont été punies pour l’avoir fait dans un dessein d’enrichissement, ndlr).

La disposition 23 III qui n’a pas été reprise signifiait que, si le genre et la gravité des poursuites auxquelles les personnes sont exposées justifient le passage illégal de la frontière, ces fugitifs et ceux qui les ont aidés à la franchir ne sont pas punissables. Cet alinéa faisait double emploi avec l’art. 34 du code pénal : selon le principe général de l’ « état de nécessité », aider une personne dont la vie est en danger à franchir le frontière ne peut être sanctionné. L’art. 31 ch.1 de la Convention sur les réfugiés permet aussi de ne pas punir celui qui assiste une personne entrant en Suisse en provenance directe d’un Etat qui la persécute.Quels sont les cas où l’aide d’un particulier deviendrait illégale selon le nouveau droit ? Suffit-il d’emmener un blessé à l’hôpital, sans savoir qu’il est sans papiers ? D’accueillir une famille qui a reçu une lettre annonçant sa prochaine expulsion ?« Il ne suffit pas d’être en contact avec une personne illégale pour être punissable. Selon le Code pénal, il faut des mesures concrètes incitant une personne qui n’en a plus le droit à rester, ainsi que la conscience et la volonté de l’assister durant ce séjour illégal. Donner de la nourriture ou des conseils, secourir un blessé (surtout en ignorant son statut) ne suffit pas à cet égard. Par contre, fournir un appartement ou un travail à une personne qui avait un délai pour partir en sachant ce délai échu, ou cacher celui qui n’a jamais eu d’autorisation de séjour, serait plus clairement punissable. Il est assez difficile de trancher cette question en théorie, car il existe peu de jurisprudence en droit actuel, et pas de jurisprudence du Tribunal fédéral. La plupart des cas se règlent par un arrêt du juge pénal de première instance sur la base du rapport de police. »